가집행 판결에 의한 변제의 효력과 구상활동에서의 문제점

실무를 하다보면 제1심 판결에서 피고에게 원고에 대하여 일정한 금원의 지급을 명하면서 가집행주문이 함께 선고되는 것을 흔히 볼 수 있다. 이와 같은 가집행주문이 있는 판결이 선고된 후에 그 금원을 지급한 경우, 그 금전지급의 효과를 어떻게 볼 것인가(확정적으로 변제된 것인가?)와 상급심 판결에서 그와 같이 변제된 부분을 어떻게 처리할 것인가(이미 변제되었으니 상급심 판결 주문 금액에 이를 반영할 것인가?)자주 문제된다.

이에 대해 판례를 보면, "가집행선고가 붙은 제1심, 제2심 판결에 기한 금원지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결)"고 하고, "가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 등)"고 한다.

이같은 판례의 취지에 따라서, 원고가 피고에게 금 3억원 지급을 구하는 소장이 2013. 2. 1. 송달되어 가집행을 명하는 원고 일부승소 판결이 2013. 8. 1. 선고(제1심 판결주문 : 금 2억원 및 이에 대한 2013. 2. 2. 부터 2013. 8. 1.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 20% 이율에 의한 금원을 지급하라)되었는데, 양당사자가 항소하고 피고가 2013. 8. 15.에 금 2억원 및 그날까지의 지연손해금을 모두 계산한 금원을 가집행판결에 따라 변제하였으나, 2013. 12. 1. 피고가 원고에게 지급할 금원이 금 2억7,000만원으로 증액된 제2심판결이 확정된 경우를 상정해 보자.(제2심 판결주문 : 금 2억7,000만원 및 이에 대한 2013. 2. 2.부터 제2심 판결선고일인 2013. 12. 1.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20% 비율에 의한 금원을 지급하라)

판례법리에 따를 때, 2013. 8. 15. 피고가 가집행판결에 따라 금전을 지급한 것은 확정적인 변제가 되지 않고 확정적인 채무소멸의 효과도 가져오지 않으며, 그 가집행주문이 취소 또는 변경되지 않고 이후 판결에서 확정된 때에 비로소 종국적인 변제 및 채무소멸의 효과를 가져 온다. 따라서 제2심은 비록 피고가 채무의 전부 또는 일부를 이미 변제하였으므로 제2심 판결에서 이를 참작하여야 한다고 항변을 한다 해도 그 같은 사정을 고려하지 않고 금 2억7,000만원 전부의 지급을 명하는 판결을 하게 되는 것이다.

이때 만약 원고가 피고에게 이미 지급받은 2억원을 공제한 7,000만원 및 그에 대한 지연손해금이 아니라 확정된 판결주문에 기재된 2억7,000만원 전부에 대해 동 판결을 집행권원으로 강제집행하는 경우 어떻게 처리하여야 하는지도 문제되는데, 판례는 제2심판결이 확정되면 그 때 비로소 2억원 가집행 변제로 인한 채무소멸의 효과가 발생하고, 이는 사실심 변론종결 이후에 변제가 있었던 것이 되므로 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 청구이의 사유가 된다고 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 등)

판례의 위 법리에 대해서는 비판도 꾸준히 제기되는데, 반대론에 의하면 가집행판결에 의한 집행은 본집행이므로 이에 의한 금전지급은 확정적 변제와 채무소멸의 효과를 가져오고, 사실심인 제2심 변론종결 전에 가집행에 따라 변제되었음이 항변으로 제출되면 제2심은 그 결과를 반영하여 판결해야 한다고 한다. 따라서 반대론에 따르면 위 사안에서 제2심은 인정되는 2억7,000만원에서 이미 변제된 2억원을 공제하여 7,000만원의 지급을 명하는 판결을 하여야 한다고 보게 된다.

이와 관련하여 실무자들이 종종 문의해 오는 사항이 있는데, 지연손해금의 처리 문제이다. 위 사안에서 제2심 판결주문은 "금 2억7,000만원 및 이에 대한 2013. 2. 2.부터 제2심 판결선고일인 2013. 12. 1.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20% 비율에 의한 금원 지급"이 되는데, 추가로 지급을 명하게 된 7,000만원 부분은 그 주문에 따라 계산해 지급하면 별 문제가 없겠으나, 피고가 가집행판결에 따라 이미 변제한 금 2억원 부분에 대해서는 제2심판결 주문에 따라 계산한 금액과 피고가 이미 변제한 금액 사이에 차이가 발생하게 된다. 다시 말해 확정된 제2심판결 주문은 금 2억원과 그에 대한 지연손해금으로 2013. 2. 2.부터 2013. 12 . 1.까지 연 6% 비율에 의한 금원을 지급하라는 것인데, 피고가 실제로 변제한 돈은 금 2억원과 2013. 2. 2.부터 2013. 8. 15.까지 연 6% 비율에 의한 금원이 되므로 지연손해금과 관련한 차액(2013. 8. 16.부터 2013. 12. 1.까지의 금 2억원에 대한 연 6%의 지연손해금)을 더 받아야 하는 것이 아닌지 묻는 경우가 간혹 있는 것이다.

이 점에 관해 명시적으로 다루는 학설이나 판례를 찾아 볼 수 없었으나, 판례는 가집행판결로 인한 변제의 효력이 상소심에서 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 "해제조건"으로 하여 발생한다고 함으로써, 가집행으로 이한 변제의 효력은 가집행 판결이 상급심에서 취소되거나 변경되지 않는 이상 2013. 8. 15.에 이미 발생한 것이라는 논리구성을 취하여 지연손해금 추가청구의 문제는 발생할 수 없게 된다고 생각된다.

한편, 제1심 가집행판결에 대해 패소한 피고가 항소하면서 가집행판결금을 변제공탁한 경우, 법원에서 공탁이 수리되고 원고가 이를 수령했다 하여도 이를 민법 제487조의 변제공탁으로 보기는 어려울 것이다. 판례 역시 "피고들이 원심에서 부대항소를 제기하면서 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투고 있는 점에 비추어 보면, 위 금원은 비록 변제공탁이라는 형식을 취하였으나, 채무자인 피고들이 제1심 판결에 붙은 가집행에 기한 강제집행을 면하기 위하여 공탁한 것이라고 할 것이고, 피고들이 원고에 대하여 그 금액상당의 채무가 있음을 인정하고 임의로 변제제공을 하였으나 원고가 수령을 하지 아니하여 변제공탁한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결)고 판시하고 있다. 따라서 위와 같이 형식상 변제공탁된 금원은 가집행판결에 의하여 지급받은 금원에 해당할 뿐 확정적인 채무소멸의 효과를 가져오지 않으므로 항소심 판결에서 이를 공제하거나 참작해서는 안되게 된다.

마지막으로 우리회사가 가집행선고부 제1심 판결에 의하여 대위변제하고, 다시 제2심판결에 의하여 추가로 변제한 경우, 피보증인에 대한 구상금채권의 소멸시효와 관련해 생각해 볼 것이 있다. 위와 같은 판례법리에 의하면 보증기관인 우리회사가 피보험자에 대하여 제1심 가집행판결에 의하여 대위변제(보상)한 것은 확정적인 변제가 아니고, (가집행주문 부분이 취소되거나 변경됨이 없이) 제2심판결에 의해 추가로 변제한 경우에 비로소 확정적인 변제가 있게 되는 것이다. 따라서 보증인이 대위변제로 인하여 주채무자에게 갖게되는 구상금채권의 소멸시효 기산점 역시도 제1심판결이 선고되어 가변제한 때가 아니라 제2심판결이 확정된 때(가변제에 의해 취득하는 구상금채권부분) 또는제2심판결에 의해 실제 대위변제한 때(항소심 판결에 의해 추가로 대위변제하여 취득하는 구상금채권부분)로 보아야 할 것이다. 끝.